Gerade in der aktuellen Mangellage am Bau, Lieferengpässen ist die Versuchung gegeben, anstelle des im Vertrag vereinbarten Materials ein anderes Material zu verwenden. Geschieht dies mit Kenntnis des Bauherrn, handelt der Auftragnehmer nicht arglistig.
Verbaut er Material, das von den Vorgaben im Vertrag abweicht, ohne seinen Auftraggeber hiervon in Kenntnis zu setzen, läuft er Gefahr, dass ihm Arglist, arglistiges Verschweigen von Mängeln vorgeworfen wird.
Grundsätzlich ist der Auftragnehmer gehalten, die Materialien zu verwenden, wie sie sich aus dem Vertrag ergeben.
Werden im Vertrag die für die Leistungen des Auftragnehmers erforderlichen Materialien konkret bezeichnet, beschrieben, handelt es sich um eine vereinbarte Beschaffenheit in Bezug auf diese Teile.
Jegliche Abweichung von derartig vereinbarten Teilen stellt einen Mangel dar.
Alleine die Abweichung genügt für den Vorwurf der Mangelhaftigkeit.
Es muss nicht eine geringere Gebrauchstauglichkeit, eine geringere Wertigkeit hinzutreten.
Weicht ein Auftragnehmer ab von der vereinbarten Beschaffenheit, setzt er sich dem Vorwurf des arglistigen Verschweigens einer Mangelhaftigkeit aus.
Dieser Vorwurf trifft ihn selbst dann, wenn er davon ausgegangen ist, dass die von ihm verwendeten Materialien denjenigen, wie sie im Vertrag vereinbart worden sind, gleichwertig sind.
Welche Folgen dies haben kann, musste ein Unternehmen erfahren, das im Straßenbau tätig ist.
Im Vertrag mit dem Auftraggeber war für die Pflasterung das zu verwendende Bettungsmaterial genau beschrieben worden. Der Unternehmer verwendete ein anderes Material, bei dem es sich teilweise um ein industrielles Recyclingerzeugnis gehandelt hat. Die Leistung wurde abgenommen, ohne dass dem Auftraggeber die Abweichungen vom Vertrag bekannt war.
Nach Ablauf der normalen Gewährleistungsfrist stellte sich heraus, dass der Unternehmer ein vom Vertrag abweichendes Bettungsmaterial verwendet hatte, das teilweise aus gemahlener Schlag bestand, mit Konzentrationen von Blei und Zink.
Es bestand die Notwendigkeit, das gesamte Bettungsmaterial auszutauschen.
Der Unternehmer hat sich, vom Auftraggeber klageweise in Anspruch genommen, auf Verjährung berufen, da die Verjährungsfristen längst abgelaufen seien.
Dies hat ihm nicht geholfen.
Das Gericht hat zu Recht angenommen, dass der Auftragnehmer einen offenbarungspflichtigen Mangel arglistig verschwiegen hat.
Arglistig war das Verschweigen deshalb, weil dem Unternehmer bei der Abnahme der Mangel bekannt war.
Nicht entscheidend war in diesem Zusammenhang, dass der Unternehmer nicht mit Schädigungsabsicht gehandelt hat.
Es reicht aus, wenn dem Unternehmer die vertragswidrige Ausführung und das damit einhergehende Risiko bewusst sind (vgl. hierzu Urteil des OLG Köln vom 13.04.2022, 11 U 22/21).
Arglistig verschwiegene Mängel unterliegen einer besonderen Verjährungsfrist, der normalen Verjährungsfrist.
Diese beginnt zu laufen zum Ende des Jahres, in dem der Auftraggeber Kenntnis erlangt vom arglistigen Verschweigen eines Mangels. Die Verjährungsfrist beginnt mit dem 1. des darauf folgenden Jahres, unabhängig von der normalen Gewährleistungsfrist.
Abweichungen von der vertraglich geschuldeten Bettung ist dem Unternehmer teuer zu stehen gekommen. Das Oberlandesgericht hat ihn nicht nur verurteilt, mehr als 1 Million Euro zu bezahlen, sondern darüber hinaus verurteilt, auch etwaige weitere Kosten zu tragen, die dadurch entstehen, dass das Bettungsmaterial ausgetauscht werden muss.
Aus dieser Entscheidung ergibt sich daher, dass derjenige, der dem Auftraggeber arglistig Mängel verschweigt, sich auf ein riskantes Spiel einlässt.
Es empfiehlt sich in den Fällen, in denen, aus welchen Gründen auch immer, der Auftragnehmer die vereinbarten Materialien nicht beschaffen kann, er deshalb alternative Baustoffe einsetzen will, dies dem Auftraggeber mitzuteilen und sich mit diesen dahingehend zu einigen, dass diese Materialen verbaut werden dürfen.
