Nach § 8 Abs. 2 VOB/B kann der Auftraggeber (aus wichtigem Grund, außerordentlich) kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt - von ihm oder zulässigerweise vom Auftraggeber, durch einen anderen Gläubiger das Insolvenzverfahren bzw. ein vergleichbares gesetzliches Verfahren beantragt wird, ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird. Es besteht Streit, ob diese Kündigungsmöglichkeit nicht wegen Verstoßes gegen die §§ 103, 119 InsO nichtig, unwirksam sind. Der VII. Zivilsenat des BGH, der unter anderem für das private Baurecht zuständig ist, hat dies für § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 VOB/B - Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens - verneint und ausgeführt, diese Regelung verstoße nicht gegen die §§ 103, 119 InsO, sei daher nicht gemäß § 134 BGB unwirksam, verstoße auch nicht gegen § 307 Abs. 1 und 2 BGB. Eine Entscheidung zu dieser Problematik durch den für das Insolvenzrecht zuständige IX. Zivilsenat, stand aus.
Nunmehr hat der IX. Zivilsenat diese Frage entschieden (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2022, IX ZR 213/21). Er hält eine insolvenzabhängige Lösungsklausel dann für wirksam, wenn auf der Grundlage der wechselseitigen Interessen der Parteien berechtigte Gründe für eine solche Kündigung bestehen. Solche berechtigten Gründe, so der BGH, können sich bei insolvenzabhängigen Lösungsklauseln allgemein aus einer insolvenzrechtlich gerechtfertigten Zielsetzung oder zu Gunsten eines Sach- oder Dienstleistungsgläubigers ergeben.
Der Bundesgerichtshof hat in den Gründen der Entscheidung ausgeführt, es komme für die Zulässigkeit einer solchen insolvenzabhängigen Lösungsklausel entscheidend darauf, ob sich aus der ex-ante-Sicht, sei es im Hinblick auf die bei Vertragsabschluss bestehenden Umstände, sei es im Hinblick auf die durch eine Insolvenzsituation ausgelösten Umständen ein sachlicher Grund besteht, welcher der Lösungsklausel einen anderen Charakter verleiht als das bloße Bestreben des Vertragspartners, den Vertrag den zwingenden Regelungen der §§ 103 bis 118 InsO zu entziehen.
Dabei, so der BGH, komme es in erster Linie auf die objektive Sachlage an.
Weiter führt der Senat aus:
„Sieht das Gesetz eine Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund vor, ist es möglich, ein Insolvenzereignis als wichtigen Grund einzuordnen. Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, in § 648 a BGB einen speziellen Kündigungstatbestand für den Fall der Insolvenz des Unternehmers zu schaffen, weil dies der Vielgestaltigkeit der Lebensverhältnisse nicht Rechnung tragen würde.“
Ein wichtiger Grund kann sein, dass durch die Insolvenz die Durchführung des Vertrags beeinträchtigt wird, zu einer Risikoerhöhung für den anderen Vertragspartner führt.
Wird wegen der Insolvenz des Auftragnehmers ein Bauvertrag gekündigt, dürfte im Regelfall ein solcher wichtiger Grund vorliegen: In einem solchen Fall kommt es regelmäßig mindestens zur zeitweisen Einstellung der Arbeiten, mithin zu einer Verzögerung des Erreichens des vereinbarten Leistungserfolges.
Dies ist insbesondere in den Fällen, in denen weitere Leistungen auf der Leistung des Insolvenzschuldners aufbauen, besonders prekär. Aus diesem Grunde dürfte es zulässig sein, eine solche insolvenzabhängige Klausel zu verwenden. Eine solche Klausel ist nur
In den Fällen erforderlich, in denen nicht die VOB/B vereinbart worden ist: Diese enthält in § 8 Abs. 2 VOB/B eine entsprechende insolvenzbedingte Kündigungsmöglichkeit.