Es ist durchaus nachvollziehbar, dass Bauträger, die nicht sämtliche ihrer Wohnungen in engem zeitlichem Zusammenhang veräußern können, ein Interesse daran haben, dass die Gewährleistungsfristen bezüglich der Mängel am Gemeinschaftseigentum für sämtliche Erwerber gleich lang sind.
Daher gibt es in Notarverträgen Regelungen, die dies für den Fall sicherstellen sollen, dass ein Bauträger einzelne Wohnungen erst veräußert, nachdem bereits eine Vielzahl von Erwerbern das Gemeinschaftseigentum abgenommen hat.
Ein Erwerber hat mit dem Bauträger einen Vertrag über den Erwerb einer Eigentumswohnung abgeschlossen, nachdem das Bauvorhaben bereits hergestellt worden war, und die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für die Erwerber durch einen Sachverständigen erfolgt war.
Dieser von der Rechtsprechung sog. "Nachzügler-Erwerber" sollte nach dem mit dem Bauträger abgeschlossenen Vertrag die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Gutachter gegen sich gelten lassen.
So diese Vereinbarung gültig gewesen wäre, hätte dies bedeutet, dass die dem "Nachzügler-Erwerber" zustehenden Gewährleistungsansprüche nicht nach Ablauf von 5 Jahren, gerechnet ab der Abnahme der Wohnung, verjährt wären, sondern bereits früher, d. h. zu dem Zeitpunkt, zu dem die Ansprüche der Ersterwerber verjährt wären.
Deren Gewährleistungsfristen haben mit der Abnahme durch den Sachverständigen zu laufen begonnen.
Der Bundesgerichtshof hat seine Rechtsprechung fortgesetzt und diese Regelung für unwirksam erklärt und sich dabei auf die §§ 307 ff. BGB - ehemals AGB Gesetz - gestützt. Soweit sich der Bauträger darauf berufen hat, dass die Wohnungseigentümer bzw. Erwerber in der ersten Versammlung den Beschluss gefasst hatten, dass die Abnahme durch den Sachverständigen Wirksamkeit entfalten sollte auch für sog. "Nachzügler-Erwerber", hat der Bundesgerichtshof diesen Beschluss als nichtig angesehen, da es der Wohnungseigentümergemeinschaft an der erforderlichen Beschlusskompetenz gefehlt hat.
Derartige Regelungen in Bauträgerverträgen bergen ein sehr hohes Risiko in sich.
Ihre Unwirksamkeit führt dazu, dass eine Abnahme zwischen Bauträger und Nachzügler-Erwerber" nicht erfolgt ist, und zwar in der üblichen Form einer förmlichen Abnahme, wie sie nach der Teilungserklärung vorgesehen war i. V. m. dem Beschluss der WEG.
Von Seiten der Bauträger wird in derartigen Fällen eingewandt, dann habe der Erwerber die Abnahme mindestens konkludent erklärt.
Der BGH hat in seiner Entscheidung klar gestellt, dass im Regelfall gerade nicht davon ausgegangen werden kann, dass der "Nachzügler-Erwerber" die Werkleistung konkludent abnehmen wollte.
Schließlich, so der Bundesgerichtshof, sei der "Nachzügler-Erwerber" aufgrund der - unwirksamen - vertraglichen Regelung davon ausgegangen, dass eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums bereits erfolgt sei.
Deshalb könne man dem "Nachzügler-Erwerber" nicht unterstellen, dass er nach der Übernahme der Wohnung diese konkludent abnehmen wollte. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Gewährleistungsfrist für den Nachzügler-Erwerber nicht zu laufen begonnen hat mit der Folge, dass er berechtigt ist, sämtliche Mängel am Gemeinschaftseigentum nach wie vor geltend zu machen.