Es ist seit der Schuldrechtsreform umstritten, ob ein so genannter Besteller, Auftraggeber bereits vor der Abnahme der Werkleistung des Unternehmers, Auftragnehmers berechtigt ist, die so genannten Mängelrechte nach § 34 Nr. 2 bis 4 BGB geltend zu machen. Die Oberlandesgerichte haben unterschiedlich entschieden. Sowohl die Gerichte als auch die Rechtsanwaltschaft hat lange Zeit warten müssen, bis sich der zuständige Bausenat, der VII. Senat, zu dieser Frage geäußert hat.

 Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil klargestellt, dass grundsätzlich Voraussetzung für die dem Besteller / Auftraggeber zustehenden Nacherfüllungs- bzw. Gewährleistungsansprüche, d. h. die Geltendmachung
- eines Vorschussanspruches zur Beseitigung von Mängeln
- der Anspruch auf Ersatz von Mangelbeseitigungskosten
- der Anspruch auf Minderung
- der Schadenersatzanspruch
voraussetzt, dass eine Abnahme erfolgt ist.

Der Bundesgerichtshof hat sich in seiner Entscheidung mit den zu dieser Frage unterschiedliche Meinungen auseinandergesetzt, und ist zu dem vorstehend dargelegten Ergebnis gelangt.
Der BGH hat jedoch in seinem Urteil sowohl der Rechtsprechung als auch der Praxis einen Weg aufgezeigt, der den Besteller, so eine Abnahme noch nicht erfolgt ist, er die Abnahme zurecht verweigert, in die Lage versetzt, die ihm auf Grund der Mangelhaftigkeit zustehenden Ansprüche geltend zu machen.
Der Bundesgerichtshof verweist in seiner Entscheidung auf das Recht des Bestellers / Auftraggebers, Schadenersatz statt der Leistung zu fordern. Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist lediglich, dass der Besteller / Auftraggeber dem Unternehmer / Auftragnehmer eine Frist zur Mangelbeseitigung bzw. mangelfreien Herstellung des Werks gesetzt hat. Liegen diese Voraussetzungen vor, kann der Besteller, so der BGH, sowohl den Werklohnanspruch des Unternehmers / Auftragnehmers mindern, als auch den ihm darüber hinaus entstandenen Schaden geltend machen.
Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Besteller / Auftraggeber im Wege des so genannten kleinen Schadenersatzanspruches die Kosten geltend machen kann, die ihm dadurch entstehen, dass er die vom Unternehmer / Auftragnehmer mangelhaft erbrachte Werkleistung beseitigen lässt, und ein mangelfreies Werk herstellen lässt. Mit diesem begrüßenswerten Urteil hat der Bundesgerichtshof nicht nur entschieden, welche auf den ersten Blick nachteilige Rechtslage für den Besteller / Auftraggeber sich nach der Reform des Schuldrechts ergeben hat, sondern er hat darüber hinaus dem Besteller / Auftraggeber den Weg aufgezeigt, wie er über die Bestimmungen der §§ 280 ff. BGB im Wege des Schadenersatzes den ihm entstandenen Schaden, der unter anderem in den Kosten für die Herstellung eines mangelfreien Werks besteht, geltend machen kann.