Urteil des BGH vom 23.01.1996, X ZR 105/93 in Verbindung mit dem Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05
Eine Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1996, die in der Praxis weitgehend in Vergessenheit geraten war, wurde durch die Entscheidung des BGH vom 08.11.2007 wieder aktualisiert.
Worum geht es?
Es geht um die Fälle, in denen ein Auftragnehmer dem von ihm geschuldeten Werkerfolg deshalb nicht herbeiführen konnte, weil die Gegebenheiten am Bau nicht so waren, wie sie hätten sein müssen, damit der Auftragnehmer sein Werk mangelfrei erstellen kann.
Einer der klassischen Fälle ist der Unternehmer, der den Auftrag erhält, einen Balkon zu sanieren, dessen Abdichtung mangelhafte geworden ist, und der seine Leistung ausführt, damit gegen die sogenannte Flachdachrichtlinie verstößt, wonach die vertikale Abdichtung im Bereich von Bauteilöffnungen, sprich Balkontür, mindestens 5 cm über den wasserführenden Belag hochgeführt werden muss.
Es kommt deshalb zum Eindringen der Feuchtigkeit in das Innere der Wohnung. Um einen Belag auf dem Balkon verlegen zu können unter Beachtung der Flachdachrichtlinien, muss die Türschwelle erhöht werden, um ein ausreichendes Hochführen der Abdichtung zu ermöglichen, mit der Konsequenz, dass das Türelement erneuert werden muss. Dass der Unternehmer mangelhaft geleistet hat, steht zweifelsfrei fest.
Er wäre verpflichtet gewesen, seinen Auftraggeber darauf hinzuweisen, dass er ohne bauliche Änderungen seine Leistung nicht nach den Allgemein Anerkannten Regeln der Technik erbringen kann.
Wenn der Auftraggeber nach Einholung eines Gutachtens den Auftragnehmer lediglich auffordert, die mangelhafte Werkleistung bis zum Ablauf einer bestimmten Frist zu beseitigen, begeht er einen schwerwiegenden Fehler.
Er muss in den Fällen, in denen der Unternehmer seine Leistung nur dann nacherfüllen kann, wenn der Auftraggeber die bauliche Situation ändert, zusammen mit der Aufforderung zur Mangelbeseitigung dem zur Nacherfüllung verpflichteten Unternehmer mitteilten, dass er auf seine Kosten die Voraussetzungen schaffen wird, damit der Unternehmer seine Leistung nunmehr mangelfrei erbringen kann.
Unterlässt der Auftraggeber einen solchen Hinweis, hat dies zur Folge, dass seine Aufforderung zur Mangelbeseitigung verbunden mit einer Fristsetzung nicht geeignet ist, den zur Nachbesserung verpflichteten Unternehmer in Verzug zu setzen.
Lässt der Auftraggeber, nachdem der Auftragnehmer auf die Aufforderung zur Mangelbeseitigung nicht reagiert hat, den Mangel durch einen Drittunternehmer beseitigen, kann er die ihm dadurch entstehenden Kosten nicht vom Auftragnehmer fordern, da es an einer wirksamen Aufforderung zur Mangelbeseitigung, verbunden mit einer Fristsetzung, fehlt.
Solche Überlegungen gelten auch in den Fällen, in denen die Werkleistung als des Unternehmers deshalb mangelhaft ist, weil ein Planungsfehler des Architekten vorliegt, den der Auftragnehmer bei der von ihm zu fordernden Fachkunde hätte erkennen und in Form von Bedenken dem Auftraggeber hätte zur Kenntnis bringen müssen.
